誰在暗處解讀戰術？——即時轉播對於營業秘密保護的可能影響

2020東京奧運已於今年（2021年）8月8日閉幕，礙於Covid-19疫情，此次奧運賽事並未開放民眾入場，因此，民眾僅能經由轉播一睹選手交鋒的精彩畫面。

在觀看轉播時，常可透過鏡頭捕捉到教練交代選手應戰策略，或是同隊伍選手間溝通戰術的片段，雖然在比賽現場另一端的競爭對手，未必有聽見敵方正在討論的戰術，但這些戰術已經全被觀看轉播中的觀眾們聽見了。如此一來，這些戰術還算是選手及教練間的「秘密」嗎？心中不免冒出這樣的疑問。

平時經手營業秘密案件時，多在談論科技領域上的某個技術、圖面算不算營業秘密，或是討論客戶、供應商等商業性資料算不算營業秘密，而運動選手及教練致勝的獨門心法，究竟能不能也作為營業秘密保護呢？

在美國碰巧有類似情節的民事訴訟正在上演，原告Michael Bolsinger曾為美國職業棒球大聯盟（MLB）多倫多藍鳥隊（Toronto Blue Jays）的投手，他指控同為MLB隊伍的休士頓太空人隊（Houston Astro）於2017年某場比賽過程中作弊，即透過中外野攝影機的即時轉播，觀看、解讀Bolsinger與其藍鳥隊捕手間的暗號，再告知太空人隊出場的打者如何應付，藉以強化太空人隊打者的表現，最終導致Bolsinger輸了該場比賽，進而失去了他在藍鳥隊的投手工作。

Bolsinger聲稱他與藍鳥隊捕手間的暗號，已採取了棒球產業通常用以保護暗號的措施，而不應該被競爭隊伍知悉。受理此案的德州法院依據德州統一商業秘密法（Texas Uniform Trade Secrets Act）則認為，Bolsinger作為原告，仍必須先證明 (1) 營業秘密的存在；(2) 被告是以違反保密義務或不正當的方式取得營業秘密；(3) 被告使用該營業秘密未經原告同意或授權。因此，以上三個待證明事項將成為Bolsinger能否勝訴的關鍵。

德州法院要求Bolsinger證明的「營業秘密存在」要件，指的是營業秘密法規定營業秘密應具備的三要件，即 (a) 秘密性、(b) 經濟性、(c) 合理保護措施。「秘密性」指該資訊並非相關產業、專業領域人士通常可知悉、取得的資訊，例如可口可樂的配方，其仍非通常飲料產業同行可知悉、取得的資訊，而具有秘密性；「經濟性」指該資訊可用於生產、銷售或經營，並可帶來如金錢收入、提升市占率、提高業界領先時間等經濟利益或競爭優勢；「合理保護措施」則是指適時、適地地管理具有秘密性、經濟性的資訊，例如分級管理資訊，並限制可接觸使用該資訊人員的權限。同時滿足秘密性、經濟性、合理保護措施等三個要件的資訊，才能稱之為「營業秘密」。

而Bolsinger在民事訴訟上所面臨的第一個考驗，就是證明其營業秘密存在。就秘密性而言，如果Bolsinger和藍鳥隊投手間的暗號有其特殊性，並非任何棒球產業人士都能順利解讀，則具有「秘密性」；而Bolsinger和藍鳥隊投手間的暗號，可用以提升藍鳥隊的競爭優勢，應具有「經濟性」；相對難以證明的，是該暗號是否符合「合理保護措施」這個要件，也就是該暗號是否已採取合理的方法保護其機密性，而使他人均無法輕易知悉、取得。

畢竟於運動比賽進行時，運動選手及教練的戰術，有可能是暴露在眾目睽睽之下的，如同本文前段所提及的情形，競爭對手雖然可能在現場並未直接聽見戰術，但以當前的科技技術而言，未嘗不能在即時轉播媒體拍攝時，由選手、教練以外的第三方，透過即時轉播媒體取得對手隊伍溝通戰術的畫面，再即時以任何方式（如通訊軟體訊息）轉達給現場的選手、教練，暫不論這是否存有比賽作弊的倫理爭議，這些隨時可能被攤在大太陽底下的戰術，是否還符合營業秘密法對於合理保護措施的要求，而屬於營業秘密，將會是一個有待實務見解進一步說明的爭議點。